“El derecho más estricto constituye la mayor injusticia”.

Immanuel Kant

El ordenamiento jurídico cubano ha sufrido mutaciones constantes en los últimos tres años, marcado fundamentalmente por la promulgación en 2019 de la Constitución de la República. En reciente sesión, fue aprobada por el parlamento la Ley 151 de 2022 Código Penal, disposición normativa de contenido sustantivo que por mandato constitucional se encargará, a partir del 29 de noviembre del presente año, de tipificar conductas socialmente lesivas para la sociedad que acarreen consecuencias jurídico-penales, y despenalizar otras que por su escasa connotación dejarán de constituir delitos, debido a la propia esencia dialéctica del Derecho.

La aprobación de la nueva Ley penal tiene gran alcance y relevancia, por cuanto trae consigo importantes modificaciones entre las cuales se destacan: la configuración de nuevas familias delictivas, la despenalización de conductas, la reducción o ampliación de marcos penales, las nuevas modalidades de sanciones, entre otras. No obstante, por regla general, con base en el principio de irretroactividad, las leyes penales no pueden extender su autoridad y eficacia más que sobre aquellos hechos que fueren posteriores a su promulgación, sin embargo, como toda regla, esta no escapa de la excepción.

Así, quedó establecido constitucionalmente que es una garantía de la administración de justicia la aplicación de la norma más favorable al reo, en caso de duda (

), o ante conflicto temporal de leyes penales, lo cual, abarca no solamente la aplicación más benigna al procesado o condenado, sino incluso la combinación de leyes. En consecuencia, seria contrario a los principios de la justicia penal el imponer una pena que, en cuanto a su tipología y cuantía, no encuentre amparo legal previo a la conducta sancionada.

Es así que, con la entrada en vigor de esta Ley se suscitarán situaciones donde los operadores del derecho, en especial los jueces, tendremos que examinar conductas, ponderar y acudir inexorablemente al principio de retroactividad, que como excepción se encuentra previsto en el artículo 100 del texto constitucional y que encuentra reflejo en el artículo 3.1 del propio Código Penal aprobado. Este precepto indica que

La retroactividad como principio del Derecho, se entiende como la remoción directa del pasado real; la anticipación temporal de la aplicación de la norma a una época en la que aún no había nacido, es decir, se aplica cuando las disposiciones de una ley nueva irradian a situaciones jurídicas anteriores a su entrada en vigor. En tales casos, su aplicación genera diversos efectos, pues la nueva ley puede, por ejemplo, eliminar el carácter delictivo del hecho, crear una circunstancia eximente nueva, ampliar las ya existentes, o acorta el plazo de prescripción, de tal modo que, como consecuencia de su aplicación, en algunos casos, incluso el reo debe ser absuelto.

La aplicación de una nueva Ley a situaciones jurídicas del pasado -en cuanto puede mejorar la condición del procesado o condenado- se denominará retroactividad benigna. Esta solo será de aplicación al caso concreto siempre que se constituyan dos presupuestos esenciales: de una parte, la existencia de las mismas situaciones fácticas que tengan cabida en la nueva regulación (objeto, situación y relación jurídica) y de otra, la genuina sucesión de leyes, de suerte que sea inequívoco el cambio de criterio del legislador, que se pronuncia más favorable en la Ley posterior.

Conforme al ordenamiento jurídico vigente, se aplica la irretroactividad de las leyes como principio general y en materia penal, estas solo podrán ser retroactivas cuando favorezcan al reo, tanto durante el proceso, como durante la ejecución de la pena, lo que, como se ha señalado, constituye una excepción a la regla. Al respecto se ha discutido si es posible la combinación de leyes penales, es decir, una aplicación conjunta de preceptos de la norma derogada y de la vigente, tomando siempre las que favorezcan al procesado o condenado, realizando así no solamente una labor interpretativa y de aplicación, sino también una suerte de construcción normativa.

En principio, los supuestos de adecuación del tipo penal y sustitución de pena, pueden presentarse de forma consecuente o de forma independiente. De tal forma, en el transcurso del proceso o con posterioridad a la emisión de la sentencia, si se produce una modificación normativa que afecte la calificación del tipo penal, se podrá solicitar, o bien la reconducción de subsunción de la conducta hacia otro tipo penal, o que se deje de calificar el delito como agravado, en caso de que la nueva ley deje sin efecto tal circunstancia; para posteriormente sustituir el marco punitivo (durante el proceso) o la pena (durante la ejecución de la condena), por uno más benigno.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no siempre es tarea fácil determinar cuál es la norma favorable, la decisión corresponderá al juez, que sopesará los efectos que la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado.

¿Cuándo será favorable al reo una ley penal?

En estos casos debe tenerse en cuenta que, si bien la ley tiene como finalidad regular la conducta humana conforme a las valoraciones vigentes en la época, y mediante ella se intenta satisfacer las múltiples necesidades surgidas en el seno de la comunidad, ello no impide que se establezcan reglas excepcionales para la aplicación retroactiva de la ley penal.

Así, la adecuación del tipo y la sustitución de la pena son mecanismos que pueden operar a partir de una modificación normativa, bien cuando derogue un tipo penal o cuando varíe el marco punitivo aplicable –pena abstracta- siempre que este resulte favorable al procesado o condenado. De tal forma que su aplicación puede darse en el transcurso del proceso, al momento de emitirse la sentencia o cuando ya se encuentra en ejecución, lo que no implica en modo alguno vulneración a la seguridad jurídica o al principio de cosa juzgada.

Desde el ámbito interpretativo se ha precisado que la retroactividad benigna de la ley penal no se configura de manera absoluta, pues no pueden tomarse en cuenta exclusivamente los intereses del penado, sino que debe abordase desde una compresión institucional integral, que tome en cuenta los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes. Pero, también debe tenerse en cuenta que, en la aplicación retroactiva de una ley penal más favorable, la neutralidad estatal vendría a ser una suerte de garantía y filtro en favor de la víctima, que reposaría en la tutela jurisdiccional-judicial efectiva, en tanto desde el propio texto constitucional se le reconocen garantías a dicho sujeto procesal expresamente en el inciso i) del artículo 95.

Un elemento importante resulta que al acordar la aplicación retroactiva de la nueva ley penal como consecuencia de que el hecho dejó de constituir delito, el tribunal debe tener en cuenta que dicho efecto favorable no se extiende a la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito, porque esta se rige por la legislación vigente en materia civil, conforme a lo establecido en el Artículo 102, apartado 2, del nuevo Código Penal, la que no se encuentra comprendida en el mandato del Artículo 100 de la Constitución de la República. En consecuencia,  en estos casos, en la sentencia o auto que se dicte declarando extinguida la responsabilidad penal o la sanción y sus demás efectos, entre sus disposiciones,el tribunal competente debe incluir que la víctima o perjudicado sea instruido de su derecho a ejercer la acción civil derivada del hecho o acto ilícito, ante el órgano judicial que sea el competente en dicha materia, conforme a lo establecido en el artículo 82 y siguientes del Código civil; o se ratifica lo dispuesto en la sentencia firme, en cuanto a la declaración de responsabilidad civil derivada del hecho que dejó de constituir delito, y continúa constituyendo un ilícito civil. En este caso, se instruye al sancionado y a la víctima o perjudicado, de que su ejecución continúa por la Caja de Resarcimientos del Ministerio de Justicia.en cuanto a la declaración de responsabilidad civil derivada del hecho que dejó de constituir delito, y continúa constituyendo un ilícito civil. En este caso, se instruye al sancionado y a la víctima o perjudicado, de que su ejecución continúa por la Caja de Resarcimientos del Ministerio de Justicia.en cuanto a la declaración de responsabilidad civil derivada del hecho que dejó de constituir delito, y continúa constituyendo un ilícito civil. En este caso, se instruye al sancionado y a la víctima o perjudicado, de que su ejecución continúa por la Caja de Resarcimientos del Ministerio de Justicia.

Ahora bien, no solamente se ha fundamentado la aplicación retroactiva de una norma a partir de razones de justicia, sino que además encuentra firme apoyo en la concepción actual de las direcciones política-criminales referentes al fin de la pena en su doble función de prevención general y especial. En tal sentido, resulta claro que la ley nueva expresa las exigencias de la defensa social y las concepciones ético-jurídicas dominantes en el momento de su nacimiento.

En consecuencia, si una persona se encuentra sancionada por sentencia firme y no ha comenzado a cumplir, o está extinguiendo sanción por hechos que dejaron de constituir delito conforme a la nueva ley penal, existen cuatro variables que pautan el modo de proceder:

a) Si se sancionó por hechos que dejaron de constituir delito, y no ha comenzado a cumplir la sanción, el tribunal de primera instancia declara extinguida esta.

b) Si se sancionó por hechos que dejaron de constituir delito, y se encuentra cumpliendo la sanción, el tribunal provincial popular en cuyo territorio se esté ejecutando la sanción, la declara extinguida.

c) Si la persona se encuentra sancionada por dos o más delitos, uno o varios de los cuales dejaron de serlo, se dicta resolución declarando extinguida la sanción relativa a los hechos que dejaron de ser ilícitos penales y, respecto a las otras sanciones impuestas, en las que no procede la aplicación de la retroactividad, se conforma la nueva sanción conjunta entre las subsistentes.

d)

En el caso de que todas o alguna de las demás sanciones requiera de una nueva adecuación, por ser más favorable la ley penal que entró en vigor, se dictan las que correspondan dentro de los nuevos marcos temporales establecidos y se forma la sanción conjunta.

Para citar algunos ejemplos, podemos mencionar el caso del delito de daños, donde en la nueva regulación penal se elimina la modalidad delictiva que planteaba que si los daños causados eran de limitado valor (entendida dicha redacción a tenor de lo estipulado en la Instrucción 259 de 2020 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular como inferior a 10 000 pesos en moneda nacional), la sanción penal podría discurrir entre 1 mes y 3 meses de privación de libertad o multa hasta 100 cuotas o ambas. Al suprimirse dicha figura existen varios supuestos que pudieran darse: uno de ellos sería cuando el caso está ya en manos del Tribunal, radicado o no, entonces el procedimiento sería aplicar el principio de la retroactividad bajo el fundamento de la despenalización del tipo penal, extinguiendo la responsabilidad, sin llegar a celebrar juicio alguno;otro pudiere darse cuando la persona ya está cumpliendo condena, y en este caso habría que declarar extinguida la sanción bajo igual fundamento disponiendo su liberación inmediata.

Otro de los ejemplos, que a diferencia del anterior evidencian la reducción de los marcos penales, es el caso de un delito tan conocido como la receptación, donde en la nueva formulación de su figura agravada (artículo 425.1.3) existe un marco penal que discurre de 6 meses a 2 años de privación de libertad o multa de 200 a 500 cuotas o ambas. En cambio, en la anterior regulación -artículo 338.1.3 a) o b)- en el Código Penal de 1987 el marco penal discurría entre 2 y 5 años de privación de libertad o multa de 500 a 1000 cuotas o ambas; en este sentido pudieran existir personas que estuvieran extinguiendo una pena superior al límite máximo del marco penal del nuevo Código, y es cuando se aplica el principio en examen,en tanto es obligatorio disponer la inmediata libertad por cumplimiento para aquellas personas sancionadas que hayan arribado al límite máximo del tipo penal o lo hayan rebasado. Sin embargo, en el caso de que aún no se haya empezado a ejecutar la sanción y haya sido impuesta una pena superior al límite máximo previsto en la nueva disposición normativa, de forma obligatoria los juzgadores, sobre la base de la aplicación retroactiva de la Ley penal tendrían que rectificar la decisión y enmarcarla en los nuevos límites establecidos, en tanto beneficia al justiciable.sobre la base de la aplicación retroactiva de la Ley penal tendrían que rectificar la decisión y enmarcarla en los nuevos límites establecidos, en tanto beneficia al justiciable.sobre la base de la aplicación retroactiva de la Ley penal tendrían que rectificar la decisión y enmarcarla en los nuevos límites establecidos, en tanto beneficia al justiciable.

De esta forma, es innegable que existirán supuestos facticos múltiples, que requerirán un minucioso examen, por cuanto por mandato constitucional estamos llamados a respetar los derechos y garantías de los ciudadanos, máxime cuando está en el foco de atención el segundo bien jurídico más importante de una persona, su libertad.

Es así que la aplicación retroactiva de la nueva ley penal a partir de su entrada en vigor, cuando resulte más favorable al sancionado o asegurado por medida de seguridad predelictiva, se puede disponer de oficio por los tribunales, o por solicitud del fiscal, juez encargado de la ejecución de la sanción, sancionado, sus familiares o defensor designado; y se realiza conforme al procedimiento establecido en los artículos 814 y 815 de la Ley del Proceso Penal.

A partir de lo reflexionado y a modo conclusivo, hemos de expresar que con respecto a este tema de la aplicación retroactiva en materia penal en virtud de la entrada en vigor del Código Penal, cabe citar finalmente, la recién publicada Instrucción 274 de 2022 emitida por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, la cual hace referencia a los diferentes escenarios, analizados en este breve esbozo, que pudieren presentarse en la práctica judicial en la aplicación del mencionado principio, con el objetivo de que se cumplan los presupuestos y las garantías del debido proceso contenidas en la Constitución de 2019.